Caso arroz verde: Entrevista con Eduardo Franco Loor | Ecuador en línea

Caso arroz verde: Entrevista con Eduardo Franco Loor

Eduardo Francop Loor 1

CASO ARROZ VERDE: (SOBORNOS 2012-2016)
EL DELITO DE COHECHO EN LA DOCTRINA, LEY Y JURISPRUDENCIA Y LAS CONTRADICCIONES DE LOS TESTIMONIOS ANTICIPADOS DE JOSÉ SANTOS DE ODEBRECHT ENTRE SU TESTIMONIO RENDIDO EL 27 DE SEPTIEMBRE DEL 2017 EN EL PROCESO PENAL DE ASOCIACIÓN ILÍCITA, Y SU TESTIMONIO RENDIDO EL 6 DE SEPTIEMBRE EN EL CASO “ARROZ VERDE” Y EL TESTIMONIO RENDIDO POR PAMELA MARTÍNEZ EL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2019.

Escribe: Dr. Eduardo Franco Loor. Msc.
Profesor de Derecho Penal UCSG.

1.- En el testimonio anticipado del 27-09-17, rendido en el marco del proceso penal n.17721-2017-00222, que por presunto delito de asociación ilícita se siguió en contra del vicepresidente de la república del Ecuador, Ing. Jorge Glas Espinel y otros, José Conciencao Santos Filho dice en varias ocasiones que los actos ilícitos que serán mencionados no eran de conocimiento de sus delegados, que como Director Superintendente de la empresa Odebrecht era responsable de las disposiciones que se dieron sobre esos hechos (coimas).  Dijo que: “Yo tenía todo el poder de hacer todo lo que sea necesario en la empresa y mis subordinados tenían obligaciones limitadas, yo siempre fui una persona centralizadora, para  mantener todos esos pagos de forma que no se pueda pasar, para luego salir a la ciudadanía, siempre se buscaba proteger a las personas que se tuvieran los acuerdos, eran cosas que solo se señalaban conmigo, mis subordinados tenían funciones administrativas de la obra o tareas técnicas, administrativas y jamás tuvieron conocimiento de estos pagos, y yo directamente tanto en el contrato y con las personas que yo pagaba, siempre pagué yo mismo a esas personas”.

Ante la pregunta del Fiscal General Dr. Carlos Vaca: ¿Podría usted señalar cuales son los nombres y apellidos que eran sus subordinados?
, Contestó: “Yo tenía como elemento financiero al señor Gerardo Souza…”. Además, menciona Santos que: “…quisiera mencionar también que los señores Mauricio Méndez, Gerardo Souza no participaron en ninguno de estos actos…”


2.- En la versión de Geraldo de Souza rendida en la fiscalía el 25 de julio del 2019, el ex Director Financiero de Odebrecht aceptó haber visitado la oficina de Pamela Martínez en el edificio Concorde y dijo que entregó sobres de papel, cuyo contenido dijo desconocer.

Es decir Santos miente en el testimonio anticipado del 27-07-2017, como lo resalta la propia versión de Gerardo de Souza antes dicha.

Ahora bien, en el testimonio anticipado de Pamela Martínez del 3 de septiembre del 2019 dijo que a fines de agosto del 2013 fue convocada al despacho del Presidente Correa para tratar temas de las elecciones seccionales del 2014 y que en septiembre del 2013 recibió la visita del Dr. Alexis Mera en el edificio La Unión, que posteriormente la asesora de Jorge Glas, Olga Muentes le indicó que el Ing. Geraldo De Souza de la compañía Odebrecht acudiría a la oficina del Concorde a dejarle el dinero solicitado por el Dr. Mera.  De Souza le hizo entrega del sobre en el edificio Concorde.  Dijo Pamela Martínez que “en un par de ocasiones el Ing.  Geraldo De Souza fue a dejar los dineros que habían indicado que entregaría, lo hizo en compañía de quien dijo que era su jefe el señor José Santos”.

Contradicción:

En el testimonio de Santos del 17-09-2017 dice que él efectuaba personalmente los pagos y que sus subordinados como el Director Financiero Gerardo de Souza y otros, no tuvieron conocimiento de los hechos, es decir de las coimas. Esto está en contradicción con lo sostenido por Pamela Martínez que en su testimonio dijo que en un par de ocasiones el Ing. Gerardo de Souza fue a dejar los sobres de dinero. La mentira de Santos es evidente. ¿O miente Pamela Martínez?
3.- Por otro lado, Santos manifiesta en su testimonio del 6 de septiembre de 2019 que él fue personalmente entre 6 y 7 veces hasta la oficina externa de Pamela Martínez, que él iba rápidamente donde Pamela y ahí no se demoraba nada. Que solo saludaba, y salía.
Esta aseveración está en contradicción con la versión de Gerardo de Souza que dijo que entregó sobres de papel pero que desconocía su contenido. Y también básicamente está en contradicción por lo aseverado por Pamela Martínez en su testimonio del 3 de septiembre de 2019 en el sentido que el par de ocasiones, es decir en las dos veces que fue el Ing. Gerardo de Souza a dejar los dineros, lo hizo en compañía de quien dijo era su jefe el señor José Santos. La contradicción es manifiesta. Nótese que se deduce de las expresiones de Pamela Martínez que recién en esa ocasión conocía a José Santos Filho.
(Santos MIENTE porque Pamela Martínez asevera que ha ido dos veces, no siete veces como él dice).
4.- Otra contradicción manifiesta es lo dicho por Gerardo Pereira de Souza, Ex Director Financiero de Odebrecht en su versión del 25 de julio de 2019 cuando dijo que entregó sobres de papel pero que desconocía su contenido. Esto es inverosímil toda vez que siendo el Director financiero, conocía y manejaba las cuentas y demás aspectos financieros de Odebrecht y esto demuestra que mintió abiertamente ante la Fiscalía. Y demuestra además que Santos Filho mintió abiertamente en su testimonio del 27-7-2017.
Además, cuando Santos asevera en su testimonio del 6 /09/ 2019 que fue entre 6 o 7 veces a la oficina externa de Pamela Martínez, esto tampoco es creíble toda vez que en el testimonio de Pamela Martínez se dice que fue un par de ocasiones, pero acompañando a Gerardo de Souza quien fue a dejar los dineros que había en los sobres según P. Martínez.
5.- Santos expresa en el testimonio del 3 de septiembre de 2019, que entregó USD 2,5 mm para las campañas electorales seccionales de febrero de 2014 y que le entregó a Pamela Martínez el dinero, lo cual evidentemente es falso, toda vez que en el testimonio anticipado que rindió Santos en el caso de Asociación ilícita el 27-09-2017 cuando dice que Jorge Glas le había indicado que necesitaba un millón de dólares para la campaña en las elecciones de 2014, dijo: “…y yo le he dicho a él que no podía dar con este compromiso ya que estaba pagando con una cantidad enorme de recursos al señor Ricardo Rivera: “…no recuerdo para las elecciones presidenciales, eran para las elecciones del 2014, y yo le he dicho “Jorge desafortunadamente no puedo porque no tengo de donde pagar y no voy a pagar ese monto…”.
Evidentemente, esta estratagema de que Jorge Glas le había pedido dinero (un millón de dólares para la campaña), no fue verdad, fue una afirmación que nunca fue sustentada o corroborada, pero se resalta el hecho de que él dijo que no podía dar dinero para la campaña de las elecciones del año 2014, porque supuestamente estaba entregando dineros a Ricardo Rivera (cuestión que tampoco ha sido debidamente probada). Se resalta cuando le dice supuestamente a Jorge Glas “que no podía dar con este compromiso, y que “no puedo porque no tengo de donde pagar”.
Cabe destacar que en el testimonio anticipado de Santos del 27 /09/ 2017 PARA NADA APARECE EL NOMBRE DE PAMELA MARTÍNEZ, QUIEN SUPUESTAMENTE ERA LA RECAUDADORA DE LA CAMPAÑA ELECTORAL DE ALIANZA PAÍS. NO LA MENCIONA.
Pamela Martínez en su testimonio anticipado no dice nada, absolutamente nada de las elecciones presidenciales del 2013.
6.- Es importante destacar que en el testimonio anticipado de Santos del 27-09-2017, cuando va relatando los sobornos o coimas a los funcionarios públicos y/o privados, NO SOSTIENE EN MODO ALGUNO QUE ESTO ERA PRODUCTO DE COIMAS QUE HABÍA ENTREGADO PARA LA CAMPAÑA ELECTORAL NI PARA LA PRESIDENCIAL DE 2013 NI PARA LA ELECTORAL SECCIONAL DE 2014.
Es cuestión de leer el testimonio anticipado que hacemos referencia porque cuando va detallando las coimas que ha entregado a los funcionarios públicos, siempre relata el modus operandi y para nada señala el antecedente de aportes a las campañas electorales antes dichas. Y no lo hace porque como relatamos anteriormente los proyectos emblemáticos en que participó Odebrecht fueron hechos antes de la campaña electoral de 2013.
Es absolutamente inverosímil que una empresa o persona natural
ENTREGUE COIMAS DOS VECES POR EL MISMO HECHO. Si las entregas de dinero para las campañas electorales se dieron, (cuestión que debe probarse), fueron para ese objetivo, es decir para una campaña electoral, lo que no es delito, pero sí una infracción electoral, PERO ESOS APORTES NO FUERON PARA LAS COIMAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LOS SECTORES ESTRATÉGICOS COMO CONSTA EN EL TESTIMONIO ANTICIPADO DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2017.
Además, debemos hacer hincapié que, en el testimonio de Santos de 27-09- 2017, las supuestas coimas a los funcionarios públicos, se dieron a inicios del año 2013, lo que tampoco es verdad. Hacemos notar que las elecciones seccionales fueron el 23 de febrero de 2014.
En el testimonio anticipado de Santos (27-09-2017) con respecto al proyecto Poliducto Pascuales Cuenca, dice que a inicios de 2013 fue buscado por el señor José Rubén Terán y a continuación relata el Modus Operandi del proceso de las coimas.
Con relación a la Refinería del Pacífico delató que a inicios del 2012 lo buscó el señor Freddy Salas Neumane (ciudadano venezolano) que era a la época el Director de la Ingeniería de la Refinería del Pacífico y era el responsable técnico por la implementación de la futura refinería y relata que Freddy Salas le pidió 6 millones de dólares en el caso de que fuera adjudicados en ese proceso, lo cual aceptó y la licitación salió. Dijo Santos que esos valores fueron pagados entre noviembre de 2012 y junio de 2015.
Después relata además Santos, sobre el proyecto del acueducto de la Represa la Esperanza, que fue contratado en junio de 2013 y que fue otro acuerdo que hizo con el señor Freddy Salas y por ese acuerdo pagaron 2 millones y medio de dólares.
Con relación al proyecto Manduriacu dijo que a final del año 2011 fue buscado por el señor Federico Dávalos quien dijo que era muy amigo del señor Eduardo Barrero que era el Director de CELEC y que pagó una coima de 3 millones 800 dólares a la empresa indicada por el señor Federico Davalos que se llama Fed Ed Holding Inc., y esos pagos fueron realizados en el año 2012 al 2014, totalizando el pago de $ 3.728.978 mil dólares.
Con relación al proyecto Daule Vinces dijo que en ese proyecto de riego en el primer semestre de 2012 fue buscado por el señor Carlos Alberto Villamarín quien era Subsecretario Técnico de Recursos Hídricos y Presidente de la Comisión de Licitación de ese proyecto y que los pagos efectuados para este proyecto al señor Villamarin fue de 6 millones de dólares pagados entre el año 2012 y 2015, empezando los pagos parciales el 9 de septiembre del año 2012.
Cabe destacar que todas las supuestas coimas que entregó Odebrecht a los funcionaros públicos fueron hechos por partes. Pero en honor a la verdad, en el proceso penal de Asociación ilícita NUNCA HUBO PRUEBA DE ESTOS SOBORNOS, porque el objeto del proceso penal era distinto; no era un proceso por COHECHO sino por el delito de asociación ilícita, que tampoco se probó conforme a derecho y de la cual es vicepresidente del Ecuador Ing. Jorge Glas Espinel fue sentenciado sin pruebas y con ley derogada.
Se resalta en esta parte que los supuestos aportes para la campaña electoral de 2014,
NO FUERON PARA CONSEGUIR CONTRATOS POR PARTE DE ODEBRETCH, PORQUE LOS CONTRATOS TUVIERON FECHA ANTERIOR A LAS ELECCIONES PRESIDENCIALES DE 2013 Y DE LAS SECCIONALES DE 2014 COMO SE PUEDE OBSERVAR.
A continuación detallo las fechas de los contratos de los proyectos emblemáticos del gobierno del Economista Rafael Correa Delgado en la que se demuestra que aún en el supuesto no consentido de que Odebrecht hizo aportes a la campaña presidencial de 2013 (que fue del 4 de enero al 15 de febrero de 2013, y a la campaña de elecciones seccionales de 2014 que fueron el 23 de febrero de 2014, estos aportes), NO PUDIERON HABER SIDO NUNCA, JAMÁS PARA SOBORNAR A FUNCIONARIOS PÚBLICOS POR LA CONTRATACIÓN DE ODEBRETCH CON EL ESTADO:

  • PROYECTO HIDROELÉCTRICA MANDURIACU. Contrato con Odebrecht en diciembre de 2011, por CELEC.

  • PROYECTO TRASVASE DAULE-VINCES. Contrato con Odebrecht en mayo de 2012, por SENAGUA.

  • PROYECTO REPARACIÓN DE SITIO PARA REFINERIA DEL PACÍFICO. Contrato con Odebrecht en agosto de 2012.

  • PROYECTO ACUEDUCTO LA ESPERANZA. Contrato con Odebrecht en septiembre de 2013.

  • PROYECTO POLIDUCTO PASCUALES-CUENCA. Contrato con Odebrecht en octubre de 2013, con PETROECUADOR.


7.- Con relación a lo aseverado por José Santos en su testimonio anticipado del 6-9-2019 que conoció a Pamela Martínez y que le fue presentada por Glas en las elecciones de 2013 y que el Vicepresidente Glas le había dicho que necesitaban dinero de Odebrecht para la campaña, y que Martínez lo recibiría. ESTO ES FALSO. Recordemos que la campaña electoral de 2013 se efectuó del 4 de enero al 15 de febrero de 2013. Y recién, según el testimonio de Martínez en septiembre de 2013 Gerardo de Souza le entregó un sobre al edificio Concorde. Es decir, en esa fecha ya había transcurrido la campaña electoral. SANTOS MIENTE. En el testimonio anticipado de éste el 27-09-2017, repetimos, no menciona a Pamela Martínez, y no lo hace porque no la conocía.
Ahora bien, en todas las coimas o sobornos Santos grababa o filmaba, no hay constancia nada de esto. Es decir, jamás se verificó o corroboró ninguna de las afirmaciones que José Santos expresó en sus dos testimonios anticipados.
8.- Ahora bien, con relación al abogado Alexis Mera, Santos dice en su testimonio del 27-07-2017 que a inicios de 2010 le llamó el señor Carlos Pareja Cordero indicándole que él tenía una buena relación con Alexis Mera, solicitándole 1 millón 300 mil dólares para él, pero que nunca ha estado con el señor Mera y que tampoco tuvo la seguridad de que ese pago fuera hecho al señor Alexis Mera porque el señor Pareja Cordero que había sido abogado de Odebrecht era una persona muy astuta pero que decidió hacer el pago para llegar a un acuerdo con el gobierno ecuatoriano pero que no le tenía confianza a Carlos Pareja. Además dijo, que en el primer semestre del 2012 nuevamente el señor Carlos Pareja volvió a llamarlo amenazando de que era importante tener una buena relación con el señor Mera y sabiendo que Odebrecht había empezado a operar en el país deberían pagar un monto por esos contratos y le ha solicitado en la época un monto de 5 millones y medio de dólares, negociando al final por 3,5 millones de dólares, pagos que fueron efectuados en la cuenta de la empresa Gramistan y los pagos se iniciaron a partir de abril de 2012.
Santos dijo que nunca pudo comprobar que esos recursos llegaran a manos del señor Mera principalmente después que supo que el señor Pareja era una persona que tenía varias conexiones con cuentas bancarias en el exterior.
En cambio, en el testimonio anticipado de Pamela Martínez se dice que Gerardo de Souza le entregó a ella un sobre para que se le entregue al Dr. Mera en septiembre de 2013 y que los valores entregados por medio de su asesor Pedro Espinoza fueron $ 200.000 dólares. AQUÍ HAY UNA MANIFIESTA CONTRADICCIÓN ENTRE LOS DOS TESTIMONIOS. Y EN EL TESTIMONIO DE SANTOS DEL 6-9-2019 DICE QUE NUNCA SE REUNIÓ CON ALEXIS MERA PERO NO MENCIONA LAS FECHAS DEL DINERO ENTREGADO A CARLOS PAREJA, PERO NO COINCIDE LAS SEÑALADAS POR PAMELA MARTÍNEZ CON EL PRIMER TESTIMONIO ANTICIPADO DE SANTOS DEL 27-07-2017.
En honor a la verdad el 6 de septiembre de 2019 vía Twitter, el abogado de Carlos Pareja, Leonardo Stagg dio a conocer un boletín de prensa al respecto, indicando que jamás ha tenido el Dr. Pareja Cordero relación, directa ni indirecta con el Dr. Alexis Mera, quien, mas bien ha sido uno de los que fraguaron una persecución en su contra para levantar una cortina de humo que escondiera la corrupción del gobierno de Rafael Correa. Que los únicos valores que el Dr. Pareja recibió de la compañía Odebrecht corresponden a honoraros profesionales, pues prestó sus servicios en varias etapas desde hace mas de 19 años, la última desde el año 2009 hasta el año 2016. Dijo que: Es evidente que José Santos falta la verdad y se ha prestado para una burda coartada, cuyo propósito inicial, en el proceso de asociación ilícita de hace dos años, era esconder los sobornos en efectivo entregados en sobres, mezclando honorarios profesionales legítimos para explicar sus cuentas. Que, en su testimonio anterior, en el proceso de asociación ilícita de hace dos años, dio una cifra distinta a la mencionada en el nuevo testimonio, en relación con la supuesta participación del Dr. Pareja. Consecuentemente, relata el abogado de Pareja, resulta que usa las sumas de dinero y los hechos como comodín para ajustar las cifras totales y las coimas como sobornos. Anota que para desentrañar la verdad, basta leer el acuerdo de cooperación eficaz entre el Departamento de Justicia del Estados Unidos de América y Odebrecht, donde se explica clara y contundentemente el modus operandi de los sobornos y sus montos”.
9.- Ahora bien, Santos ha dicho que los supuestos aportes en dinero de las campañas de Alianza País tanto de las presidenciales de 2013 como de las seccionales de 2014 le entregó a Pamela Martínez en efectivo.
En el testimonio anticipado que hizo el 27-9-2017 cuando el Dr. Carlos Baca Fiscal General del Estado de aquella época le preguntó cual era el mecanismo para convertir esas transferencias bancarias en efectivo, Santos respondió: “Todos los recursos en efectivo que yo recibía fueron generados de una empresa DEVELOPMENT que a través de la empresa YASELEQUI entregaba los recursos en efectivo, la empresa a través de sus representantes entregaban los recursos y yo guardaba inmediatamente pasaba a las personas que he pagado, todos los recursos generados en la empresa, la empresa en Brasil enviaba a Columbia”.
Sería importante que se haga una auditoria financiera-bancaria a las empresas antes indicadas para establecer el grado de veracidad de las afirmaciones de Santos en cuanto a que la empresa YASELEQUI le entregaba los dineros en efectivo.
10.-
Por otro lado, en estricto derecho la aportación voluntaria de dinero de empresas privadas a campañas electorales no es delito doloso, pero sí infracción electoral.
De acuerdo con el Código de la Democracia, la aportación voluntaria de dineros o cualquier otra contribución por empresas privadas a las campañas electorales está prohibido (artículos 216 y 219) y es una conducta antijuridica que constituye infracción electoral que sanciona el Tribunal Contencioso Electoral (TCE), pero
NO es un delito doloso penal que tipifica y reprime el COIP. Los delitos de participación: Obstaculización de proceso electoral, sustracción de papeletas electorales falso sufragio y fraude electoral, están tipificados desde los artículos 331 hasta el 334 del Código Orgánico Integral penal (COIP) no constando como delito el aporte voluntario de empresas privadas a las campañas.
Pero como Infracción electoral (de orden civil y no penal) está sancionada por Código de la Democracia, toda vez que según el artículo 275, constituyen infracciones de los sujetos políticos, de las personas naturales y jurídicas, entre otras, el incumplimiento de las obligaciones señaladas en la ley y, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el capítulo referente al financiamiento y control del gasto establecido en la ley,
o la infracción de las prohibiciones ( que sería el caso) y límites en la misma materia.
Por esto el art. 281 de este cuerpo legal dice que “Las infracciones electorales a que se refiere esta ley serán juzgadas y sancionadas en última instancia por el TCE” Ante ello el Tribunal Contencioso Electoral podrá imponer las siguientes sanciones: 1.- Destitución del cargo;
2.- Suspensión de los derechos políticos o de participación; y,
3.- Multas.
En definitiva, las infracciones electorales que señala el Código de la Democracia, no son delitos porque esta ley no es de naturaleza penal, sino civil-administrativa, y el órgano que conoce y sanciona las infracciones electorales es el Tribunal Contencioso Electoral.
Corresponde a los Tribunales de garantías penales el conocer y sentenciar los delitos que señala el COIP, no constando como una conducta penalmente relevante, la aportación de dineros privados de empresas privadas a las campañas electorales.
Tal conducta antijuridica, además no es delito, por exigencia del principio de legalidad penal que está consagrado en el artículo 76#3 de la Constitución de la República, que puntualiza que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento
Otro análisis jurídico diferente, ameritaría el caso de empresas o instituciones públicas que, infraccionando el Código de la Democracia, hayan aportado dineros públicos a campañas electorales.
11.- Las cuentas económicas de la campaña electoral, según las autoridades responsables del movimiento Alianza País, fueron entregadas y auditadas en tiempo legal oportuno por el Consejo Nacional Electoral y de conformidad con el Código de la Democracia es obligación del responsable del manejo económico de cada organización política llevar la contabilidad respectiva. La rendición de cuentas de los fondos de la campaña electoral, según la ley, fueron examinadas y juzgadas por el Consejo Nacional Electoral.
En la actualidad esto es un asunto de cosa juzgada por cuanto de conformidad con el artículo 272 del Código de la Democracia, el
Recurso Excepcional de Revisión, se interpondrá dentro de los cinco años posteriores a la resolución en firme sobre el examen y juzgamiento de las cuentas de campaña y gasto electoral. Se presenta ante el Tribunal Contencioso Electoral y puede ser solicitado por las organizaciones políticas. Este plazo venció el año 2018. No así para la campaña electoral seccional del año 2014, por cuanto todavía el plazo de 5 años no vence.
Los candidatos estaban al margen del proceso financiero de la campaña electoral, porque justamente esa fue la idea de separar la actividad política de la actividad económica-financiera de la campaña.
11.- Por otro lado, en derecho penal el delito de cohecho está considerado en el Código Orgánico Integral Penal, dentro de los delitos contra la eficiencia de la administración pública. En el Código Penal anterior, simplemente se decía que se encontraba inserto en los delitos contra la administración pública, y constaba en el capítulo de la violación de los deberes de los funcionarios públicos. Esto es así, porque el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración, toda vez que el servidor público tiene que actuar en el desempeño de sus funciones, en el orden de sus deberes y obligaciones, que dimanan de la ley, de los reglamentos o manuales funcionales de la administración pública, que prepondera la eficiencia y corrección en todo lo atinente o relativo a las funciones del funcionario o servidor público, para que cumpla con cabalidad, celeridad y honestidad las labores encomendadas por el Estado.
el delito de COHECHO tiene varias modalidades y penalidades. Inclusive la persona jurídica es sujeto activo de este delito y tiene responsabilidad penal, a partir de febrero 15 de 2018, según el registro oficial No. 181.
Debemos recordar que con la entrada en vigencia en el Ecuador del Código Orgánico Integral Penal (COIP) en agosto de 2014, las personas jurídicas pueden ser incriminadas penalmente en algunos delitos que la propia ley señala, porque tienen responsabilidad penal, es decir, que, demostrada su culpabilidad, con estricto apego al debido proceso, son pasibles de penas, que están señaladas en la ley, cumpliendo con el principio de legalidad (
nullum crimen, nulla poena sine lege)
Sin embargo, el delito de cohecho, con la vigencia inicial del COIP, como, los delitos de tráfico de influencias y testaferrismo, no estaban con el supuesto exigido por la ley para que las personas jurídicas tengan responsabilidad penal por la perpetración de esos delitos. Es recién, con la consulta popular de febrero de 2018 que hubieron reformas al COIP en el sentido de que en esos delitos tengan responsabilidad penal las personas jurídicas, si los perpetraran. En otras palabras, es recién a partir de febrero de 2018 que las personas jurídicas, pueden ser procesadas penalmente en audiencia de formulación de cargos que impulsa la fiscalía general del Estado, como órgano titular de la acción penal pública, pudiendo acusarlos, y eventualmente ser sentenciadas por un Tribunal de Garantías penales.
Cabe recordar el tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena).
De acuerdo con los elementos del tipo de cohecho, es incuestionable que los sujetos que intervienen en la acción son: el servidor público que recibe o acepta la remuneración o la dádiva, y quien da u ofrece el soborno.
Es un delito bilateral toda vez que los sujetos que intervienen, cohechador y cohechado, ejecutan simultáneamente la conducta descrita o cada uno de ellos puede realizar sendas conductas típicas, por eso es que el servidor público que es el cohechado, es el sujeto activo del delito, así como la persona natural o jurídica, el cohechador, es sujeto activo del delito.
El prof. Jorge Zavala Baquerizo dice que el delito de cohecho es un acto antijurídico que necesariamente debe contar para su consumación con la voluntad de dos agentes: el corruptor, o activo, que es quien propone al funcionario la actuación a base de precio o recompensa; y el corrompido, o pasivo, quien es el que recibe o acepta la propuesta.
Zavala Baquerizo, así mismo acierta doctrinariamente cuando establece que: “el cohecho es un delito bilateral por el que un particular, por medio de promesas o dones logra que el empleado público, o el encargado de un servicio público, traicionando sus deberes de probidad y de fidelidad para con el Estado ejecute, incitado por dichos dones o promesas,
actos propios de su empleo, aunque sean justos dentro de su competencia”.
En esta parte el eminente jurista ecuatoriano precisa que para que se perfeccione el cohecho, “debe existir un acuerdo entre las dos voluntades... la del corruptor y la del corrompido. Pero este acuerdo debe provenir de un ofrecimiento, o de un pago, sea dicho pago consistente en dinero o en cualquier otra cosa. Cuando este ofrecimiento de pago, o el pago, se lo verifica para que el empleado ejecute un acto justo, inherente a su empleo, se conoce el delito con el nombre de
cohecho impropio; en tanto que cuando el acto que ejecuta, o debe ejecutar, el empleado no es justo, o no es inherente a sus funciones, se conoce con el nombre de cohecho propio”.
Entonces diremos que el cohecho es un delito material que exige elementos objetivos y subjetivos sin los cuales no se puede consumar.
De acuerdo con la doctrina, el cohecho es genéricamente un delito contra la administración pública, toda vez que se tutela el normal funcionamiento y el prestigio de la administración a través de la corrección e integridad de sus empleados.
Lo que se castiga es la venalidad del funcionario en sus actos funcionales propios de su empleo en el sector público.
El cohecho pasivo es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria. En efecto, es necesario que alguien de u ofrezca para que el funcionario reciba o acepte. Como se ha dicho coloquialmente: “hacen falta dos para bailar el tango”.
Se ha dicho que el cohecho pasivo es un delito especial propio, debido a que únicamente puede ser cometido por un funcionario público, por un servidor público, y de acuerdo con el artículo 280 del COIP, aquellos que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona beneficio económico indebido o de otra clase para sí o de un tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones.
Dice Jorge E. Buompadre que el cohecho pasivo es un delito doloso, de dolo directo. El aspecto subjetivo del delito se conforma con el conocimiento por parte del funcionario y la voluntad de actuar en función del acuerdo venal, al recibir el dinero del soborno o aceptar la promesa directa o indirecta del tercero corruptor, en el marco de un verdadero pacto ilícito, que compromete la actividad de aquel: “hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones”, según lo acordado. Y según este autor no es condición necesaria la predisposición del agente de cumplir con lo pactado.
Aquí aparece el
cohecho pasivo agravado que establece el tercer inciso del artículo 280 del COIP, toda vez que, si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Pero si el servidor público, ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con una pena privativa de libertad de 3 a 5 años.
En cambio, el
cohecho activo se ocupa de la conducta de los corruptores, de los sobornadores, vale decir de los terceros que inducen a los funcionarios, a través de la oferta o entrega de dádivas, a la realización de alguna de las conductas tipificadas en los tres primeros incisos del artículo 280 del COIP.
El cohecho activo tiene una característica, según varios tratadistas de que es un delito unilateral, cuya configuración no depende del encuentro con otras conductas punibles. Dice Jorge Buompadre, que: “esta nota característica marca una diferencia radical con las figuras de cohecho pasivo, que, como vimos supeditan su concreción a la bilateralidad o codelincuencia necesaria, siendo el cohecho activo un delito doloso, y para que el delito se configure, el actor debe actuar con una finalidad concreta. Debe actuar con voluntad de procurar el acuerdo venal, de concertar el “negocio” que le permita obtener los favores funcionales, y con conocimiento de que entrega o compromete las sumas a manera de soborno, es decir, consciente de que realiza actos indebidos. Así lo señala el cuarto inciso del artículo 280 del COIP, cuando dice que:
“…La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para los servidores públicos…
Uno de los elementos fundamentales del delito de cohecho es que el servidor público, sobornado o cohechado, que acepta o recibe beneficio económico indebido, para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, sea que se acredite el elemento fundamental del tipo en el sentido de que el servidor público ante la pretensión del sobornador o cohechador, se encuentre relacionado con sus funciones. En este contexto resulta incuestionable que para que el bien jurídico tutelado a través del delito de cohecho, que es el normal y correcto funcionamiento de la administración pública, se vea afectado, es indispensable que se demuestre que la acción u omisión que se le pidió realizar al servidor público tenga conexión con las funciones con que está investido para el cargo público que le fue conferido, ya que en caso contrario, si lo solicitado por el particular o cohechador o sobornador, rebasa la esfera de atribuciones del funcionario, es decir, se le pide algo para lo que no esté legalmente facultado a hacer o dejar de hacer, no se afecta el normal y correcto funcionamiento de la administración pública.
Como lo ha dicho la jurisprudencia nacional e internacional, es conveniente destacar que cuando el tipo penal exige que la acción u omisión que se solicita la realice el servidor público tenga relación con sus funciones, esto significa que los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario; es decir, de modo que el sobornador entienda que le es posible la realización del acto requerido por parte del servidor público por la función que desempeña, por sus especiales y específicas competencias.
Así, por ejemplo, en sentencia No. 1226-2009, la Corte Nacional de Justicia Primera Sala de lo Penal, dentro del expediente de Casación 1226, Registro Oficial Edición Especial 426 de 10 de abril de 2013, ha dicho que:
“…El
cohecho pasivo en el que el funcionario público o encargado del servicio público, en función de su cargo que desempeña, recibe una dadiva, o presente dinero; y que el cohecho activo, en el que interviene un particular en un acto de su empleo u oficio, se trata de tipos penales contemplados como bilaterales por la legislación ecuatoriana y que debe haber unidad de voluntades y el querer actuar en un solo acto… Que La doctrina y fallos jurisprudenciales refieren a que obligatoriamente el sujeto pasivo debe tener capacidad legal, funcional y estar investido del cargo que posibilite el acto, pues no basta ser funcionario público o encargado de un servicio público para perpetrar acciones que son implícitas a cierta clase de personas… Que el tipo penal de cohecho es un delito de convergencia, de acuerdo de voluntades, de codelincuencia necesaria que consiste en un acto de entrega de un precio al funcionario para que éste realice una actividad funcional propia de su cargo…”.
Nótese que en el artículo 285 del Código Penal de 1971 decía que: “Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que aceptaren oferta o promesa, o recibieren dones o presentes, PARA EJECUTAR UN ACTO DE SU EMPLEO U OFICIO, aunque sea justo…” Es decir que en el cohecho pasivo el funcionario público sobornado tenía que ejecutar una acción propia de su trabajo, de su empleo u oficio; solo así se configuraba la acción delictiva. Y esto estaba enlazado con el cohecho activo señalado en el artículo 290 del mismo cuerpo legal que decía: “...Los que hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor, o a una persona encargada de un servicio público, para obtener un acto de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no sujeto a retribución, o la omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes…” (Y aquí también el sobornador daba el soborno al funcionario público, para obtener un acto propio de su empleo u oficio o la omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes. Fuera de ello no hay cohecho activo.
En cambio en el artículo 280 del actual COIP el funcionario público que recibe el soborno, por sí o por interpuesta persona beneficio económico indebido o de otra clase para sí o de un tercero, sea para ser, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones, deben ser relativas a sus funciones. La ley siempre señala que el funcionario público sobornado, lo es para ejecutar cuestiones relativas a sus funciones. Esto en cuanto al cohecho pasivo. Pero en el cuarto inciso de la norma antes indicada, en el cohecho activo también se hace notar que el sobornador entrega al servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un delito. Igual que en el Código Penal anterior siempre se hace referencia a que el sobornador entrega al sobornado para que éste actúe en un acto de su empleo u oficio, es decir, cuestiones relativas a sus funciones.
Dice Fontán Balestra que, en el delito de cohecho, para la modalidad de hacer o dejar de hacer,
el funcionario debe tener competencia para el acto que se le pide cuando se trata de la venta de influencia, debe tener eso, influencia. Si no la tiene, no comete ese delito, podrá cometer estafa.
Concretamente para que exista cohecho, los actos antijurídicos que puntualiza la norma, tienen que estar relacionados con el cargo del funcionario. Por eso, el COIP habla que el servidor público recibe el beneficio económico indebido para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones. En los casos en el que funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más estafa y o tráfico de influencias, si solicita la remuneración con el pretexto de tener unas relaciones que realmente no tiene, o una participación en cohecho, si el funcionario interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcionario. Dice Muñoz Conde que, si la corrupción tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto constitutivo de delito, el particular responderá como partícipe en el delito cometido por el funcionario, siempre que tenga conciencia del carácter delictivo del hecho al que induce.
Debemos recordar que según el numeral 2 del artículo 13 del COIP, los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma, por lo que no cabe ninguna duda que en el delito de cohecho los servidores públicos sobornados o cohechados, deben tener competencia en las cuestiones relativas a sus funciones, esto es, su actividad normal como funcionarios públicos deben ser de competencia de sus funciones, para que ejecuten un acto de su empleo u oficio y puedan cumplir con las modalidades que la conducta ilícita describe en la ley. No cabe otra interpretación, ya que en materia penal está prohibido la interpretación extensiva, ya que el juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley.
Es importante señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa Rica ha dicho que
en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.
Ahora bien, hacemos notar que siempre se debe hacer la adecuación del hecho delictivo de la categoría dogmática de la tipicidad.
En el cohecho se debe cumplir que los elementos del tripartito penal, que cuando se trata de los delitos especiales como el cohecho, tan solo las personas descritas por la ley pueden cometerlo. Es importante que en este delito se llegue a determinar la existencia de la tipicidad.
Según la doctrina española en el cohecho pasivo la acción ha de ser realizada por quien ostente la condición de realidad o funcionario público y la misma ha de guardar relación con el ejercicio del cargo con que se ejerce, pues en otro caso la conducta de la autoridad o funcionario público no sería punible. Solo es punible la conducta dolosa, pues la autoridad o funcionario público actúa conscientemente cuando solicita, recibe o acepta. La consumación se produce en el momento de solicitar o recibir la dádiva, favor o retribución. No es necesario que se produzca ningún resultado.
CONCLUSIONES:
1.-
Es evidente que hay contradicciones entre los testimonios anticipados de José Santos del 27-9-2017 y el último del 6-9-2019. Confunde en su versión los supuestos aportes a la campaña electoral 2013-2016 (que no ha justificado ni probado) y las supuestas coimas o sobornos que a partir del 2010 hizo a funcionarios públicos (que tampoco ha demostrado debidamente).
2.- Hay contradicción entre el testimonio de la abogada Pamela Martínez de 3-9-2019 y los testimonios antes dichos de Santos.
3.- Pamela Martínez dice que recibió en dos ocasiones sobres con dinero de Gerardo de Souza Ex Director Financiero de Odebrecht. Este funcionario dijo en su versión en la Fiscalía que entregó un sobre de papel pero que desconocía su contenido. Es extraño que un funcionario que manejaba la cuestión económica financiera diga esto, lo que contradice inclusive lo dicho por Santos, quien alegó en el testimonio anticipado del 27-9-2017 que sus funcionarios subalternos no conocían sobre los hechos (coimas o sobornos).
4.- Indudablemente que las dos versiones de Santos y de Pamela Martínez, contradictorias entre ellas, no pueden ser verificadas o corroboradas, cuanto más el testimonio de Pamela Martínez se ve afectada de credibilidad cuando dijo que en un impulso en un vuelo de Quito a Guayaquil había anotado sobre los aportes de la campaña. Cuaderno que adolece de autenticidad, toda vez que se rompió el código de barras donde se puede establecer la fecha de elaboración del cuaderno. Inclusive el testimonio de Pamela Martínez, al no someterse al contradictorio es una “prueba” que debe ser excluida como tal de conformidad con las disposiciones constitucionales y del COIP. (Art. 454 núm. 6)
5.- En el testimonio anticipado de Santos del 27-9-2017 se relata que las coimas o sobornos entregados por partes a funcionarios públicos y particulares empiezan desde el año 2010, y por tanto no pueden ser considerados como coimas que se dieron por aportes a la campaña electoral presidencial del 2013, peor a la campaña electoral de las elecciones seccionales del 2014.
6.- Queda claro que el ex presidente de la República Rafael Correa Delgado y el ex vicepresidente Jorge Glas Espinel NO RECIBIERON NINGUNA COIMA O SOBORNO DE ODEBRETCH NI DE NINGUNA EMPRESA. NO RECIBIERON DINEROS POR CONCEPTO DE APORTACIONES VOLUNTARIAS DE ODEBRETCH NI DE NINGUNA OTRA EMPRESA POR LAS CAMPAÑAS ELECTORALES.
7.- De acuerdo con los autos del proceso de “Arroz Verde”, no existe elementos de convicción, o prueba alguna que el Ex presidente Rafael Correa ha cometido el delito de cohecho, toda vez que no hay constancia que ha recibido en su condición de Presidente de la República del Ecuador, desde el año 2007 hasta el año 2017 ninguna dádiva, obsequio, dinero, o alguna otra contribución para una campaña electoral, ni para ningún otro fin. Las atribuciones y competencias del Presidente de la República están señaladas en la Constitución y la ley. Igual situación para el Ing. Jorge Glas Espinel en ese entonces Vicepresidente de la República.
En el caso “Arroz verde sobornos, 2012-2016” no hay la existencia del delito de cohecho, por cuanto las empresas que supuestamente aportaban a la campaña electoral no podían cometer este delito por cuanto en aquellos años no había responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y en el supuesto de que sus funcionarios o personeros a nombre de las empresas lo hubieran hecho, en igual sentido, es un hecho atípico, ya que los supuestos contratos con el Estado, lo hicieron las empresas mas no las personas naturales.
Tampoco el cruce de facturas, el supuesto que se ha dicho que empresas privadas hayan pagado facturas de acreedores de Alianza País, tampoco en este supuesto no es delito, toda vez que esta conducta no está tipificada como tal en el COIP.
Los funcionarios públicos procesados no tenían competencia ni atribuciones legales para contratar con empresas del sector público, porque de acuerdo a la configuración delictiva los servidores públicos deben tener competencia para el acto que se le pide, y en el presente caso ninguno de los procesados tenía competencia para ejecutar un acto de su empleo u oficio. Nótese que en el cohecho pasivo el servidor público o las personas que actúan en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, que reciban o acepten beneficio económico indebido, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar, deben ser cuestiones relativas a sus funciones. En esto la jurisprudencia es unánime en sostener que el cohecho es un delito bilateral con codelincuencia necesaria, cuestión que en el presente caso no existe.
8.- Como queda demostrado, los proyectos estratégicos del gobierno anterior (Manduriacu, Trasvase Daule Vinces, Refinería del Pacífico, Acueducto la Espereza, y Poliducto Pascuales Cuenca, fueron hechos antes de la campaña presidencial del 2013, unos y antes de la campaña electoral seccional del 2014.
9.- Es indudable que, si hubo aportaciones voluntarias de empresas privadas a la campaña electoral de 2014, no hay la materialidad del delito de cohecho. Se trataría de una infracción electoral que tipifica el Código de la Democracia.
10.- Se observa que el proceso penal por el caso “Arroz Verde” de cohecho constituye una evidente persecución política que hace la fiscalía al ex presidente de la República Rafael Correa Delgado, con el fin de inhabilitarlo política y electoralmente en el Ecuador. Esto constituye Lawfare. Es inadmisible la intervención de algunos jueces penales para la contribución de la injusticia penal. Así mismo es evidente que la fiscalía no ejerce a cabalidad su función garantista, toda vez que se violan normas del debido proceso y no cumple con el principio de objetividad señalado en el artículo 5 numeral 21 del COIP.

Dr. Eduardo Franco Loor, Msc.
Guayaquil, septiembre 9-10 de 2019.









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